La crise du Covid-19 impacte fortement de nombreuses entreprises.

Dans ce contexte, il n’est pas impossible, en tant qu’employeur, de malheureusement en arriver à devoir vous séparer d’un ou de plusieurs travailleurs suite à une baisse de vos activités économiques ou de votre chiffre d’affaires.

Est-il alors possible de choisir librement quel(s) travailleur(s) licencier ?

En principe, la réponse est oui : l’employeur a le droit de décider souverainement de quel(s) travailleur(s) il souhaite se séparer, moyennant le respect d’un préavis ou le paiement d’une indemnité compensatoire de préavis.

Des réserves doivent toutefois être apportées à ce principe.

Ainsi, il convient d’éviter que le licenciement du/des travailleur(s) concerné(s) soit finalement qualifié de licenciement « manifestement déraisonnable » auquel cas, l’employeur sera redevable d’une indemnité pouvant varier entre 3 et 17 semaines de rémunération.

Le licenciement manifestement déraisonnable peut être défini comme « le licenciement d’un travailleur engagé pour une durée indéterminée, qui se base sur des motifs qui n’ont aucun lien avec l’aptitude ou la conduite du travailleur ou qui ne sont pas fondés sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service, et qui n’aurait jamais été décidé par un employeur normal et raisonnable ».

Concrètement, cela signifie que la réalité du motif économique invoqué et le lien entre celui-ci et le licenciement doivent pouvoir être valablement démontrés.

Le travailleur a le droit de demander par écrit la motivation de son licenciement, pour lui permettre de vérifier la cohérence de cette démonstration.

Dans cette optique, il est donc important de s’y préparer et évidemment, de ne pas engager un autre travailleur en remplacement de celui qui vient d’être licencié !

Par ailleurs, une attention toute particulière doit être apportée aux travailleurs dits « protégés ».

Nous sommes à votre disposition pour vous conseiller au mieux et répondre à vos questions ; n’hésitez pas à nous contacter !

Pierre HENRY
p.henry@avocat.be
+32 498 100 633

Le présent article concerne la question de savoir qui est redevable du capital qui n’a pas encore été libéré par des actionnaires d’une société sur les actions qu’ils ont détenues puis qu’ils ont cédées.

Le cessionnaire d’actions non libérées prenait auparavant à sa charge la responsabilité de la libération et le cédant était déchargé, pour autant que la cession ait été dûment inscrite dans le registre des parts nominatives (désormais appelé registre des actionnaires).

Le vendeur d’actions non libérées était donc délivré de son obligation, laquelle incombait alors à l’acheteur. Cette façon d’envisager les choses a été confirmée par la Cour de Cassation dans un arrêt du 09/03/2017.

Depuis lors, le CSA (il s’agit du nouveau Code des Sociétés et des Associations) est entré en vigueur et le régime de la solidarité entre le cédant et le cessionnaire est devenu la règle.

Ainsi, l’article 5:66 du CSA mentionne que : « en cas de cession d’une action non libérée, le cédant et le cessionnaire sont, nonobstant toute disposition contraire, tenus solidairement de la libération envers la société et les tiers. En cas de cessions successives, tous les cessionnaires consécutifs sont tenus solidairement ».

Dans le cadre d’une faillite, un curateur pourra donc actionner tant le cessionnaire que le cédant. Ce dernier pourra exercer un recours contre le cessionnaire pour ce qu’il a dû payer au curateur (avec le risque cependant de se heurter à l’insolvabilité du cessionnaire).

On distinguera donc selon que la cession est intervenue avant le 01/01/2020 ou après le 01/01/2020.

Si la cession a eu lieu avant le 01/01/2020, seul le cessionnaire pourra être tenu à l’égard de la société (et du curateur) et le cédant libéré, pour peu que la mention de la cession soit bien reprise dans le registre des actionnaires.

A partir du 01/01/2020, tant le cédant que le cessionnaire seront tenus solidairement.

La solidarité a cependant une fin, puisqu’elle ne concernera pas les cessions de plus de 5 ans (bref après 5 ans, le cédant ne peut plus être inquiété).

D’où l’importance, désormais, pour le cédant, de s’assurer qu’il transmet des actions bien libérées.

Pour toute question n’hésitez pas à nous contacter !

François FREDERICK (agréé SOWACCESS – Chèques-entreprises)
f.frederick@avocat.be
+32 4 277 03 45

Alors que les acteurs de la commande publique commençaient, sûrement mais doucement, à apprivoiser les conséquences de la crise sanitaire COVID-19 suite au premier confinement imposé par les autorités gouvernementales au mois de mars 2020 et à un retour « à la normale » décidé avant l’été, la propagation du virus a obligé les différents Gouvernements à devoir reprendre de nouvelles mesures.

Le Ministre de l’Intérieur, Annelies VERLINDEN, est ainsi intervenue par deux arrêtés ministériels du 28 octobre 2020[1] et 1^er novembre 2020[2].

Quand bien même les restrictions et fermetures apparaissent moins drastiques au regard de la distinction, encore aménagée, entre les commerces essentiels et non-essentiels (quoique…), il n’en reste pas moins que les pouvoirs adjudicateurs, soumissionnaires et les adjudicataires doivent maintenir leurs réflexes pour ne pas perdre la partie.

Au regard d’une réglementation toujours aussi inflexible, les partenaires publics devront composer avec un certain bon sens, compte tenu également de l’urgence.

Abordons ici de brèves interpellations récurrentes.

1. En ma qualité de pouvoir adjudicateur, je suis amené à passer une commande de manière rapide, strictement nécessaire en raison de la crise sanitaire, et pour un montant important qui amènerait, en temps normal, à une publicité. A quelle procédure de passation puis-je recourir ?

L’urgence impérieuse autorise, dans une certaine mesure (et sans que cela ne soit imputable au pouvoir adjudicateur), le recours à la procédure négociée sans publication préalable, conformément à l’article 42, §1, 1° b) de la loi du 17 juin 2016.

Vous pourrez faire usage de cette procédure si vous ne pouvez respecter les délais exigés par la procédure ouverte, restreinte ou concurrentielle avec négociation en faisant état de circonstances imprévisibles.

Si l’achat de matériel sanitaire reste l’exemple-type, ayons à l’esprit que les pouvoirs adjudicateurs ont maintenant pu s’organiser durant les derniers mois pour pallier cette difficulté. Il faudra dès lors motiver davantage cette exigence.

2. Je suis pouvoir adjudicateur et publie mon avis de marché. La crise sanitaire redouble d’intensité et je crains de ne pouvoir recevoir des offres appropriées. Quels moyens ai-je à ma disposition ?

La législation vous autorise, d’une part, à reporter la date d’introduction des offres, mais aussi, une fois les offres reçues, à prolonger le délai de validité des offres moyennant l’accord des soumissionnaires.

Rien ne vous empêche aussi de renoncer à l’attribution du marché public moyennant une décision motivée (perte de la pertinence de l’objet du marché, crédits budgétaires insuffisants, etc).

3. Concentré sur d’autres urgences, le pouvoir adjudicateur n’attribue pas le marché dans le délai d’engagement proposé par le soumissionnaire. La procédure doit-elle être relancée ?

Non, lorsque le délai d’engagement éventuellement prolongé expire sans que le marché ne soit conclu, vous pouvez demander par écrit au soumissionnaire concerné s’il consent au maintien de son offre, et dans l’affirmative, et sans réserve de ce dernier, attribuer et conclure le marché.

4. Je suis adjudicataire et la crise sanitaire perturbe l’exécution de mon marché. Que puis-je faire ?

La législation sur les marchés publics contient des clauses de réexamen visées aux articles 38 et suivants de l’arrêté royal du 14 janvier 2013. Nous y renvoyons le lecteur.

En toutes hypothèses, vous êtres en droit de faire valoir des « circonstances imprévisibles » (38/9 R.G.E. – exemples au cas par cas : impossibilité de respecter la distanciation sociale, pénurie de matières premières, absence de main d’œuvre ou de sous-traitance, quarantaine médicale, etc.) pour obtenir la révision du marché (prolongation du délai d’exécution, autre forme de révision ou encore résiliation si préjudice très important).

Attention :

• Cette clause de réexamen est applicable de plein droit, même si non visée dans les documents de marché, pour les marchés passés depuis le 30 juin 2017. Pour les marchés antérieurs, l’adjudicataire s’en référera à l’article 56 R.G.E.

• En tout état de cause, obligation de dénoncer au pouvoir adjudicateur, endéans trente jours, par écrit ces circonstances imprévisibles et leur influence, même succincte, sur l’exécution du marché.

• Obligation ensuite pour l’adjudicataire de chiffrer son dommage :
  • Avant l’expiration des délais contractuels pour obtenir une prolongation du délai d’exécution ou résiliation ;
  • 90 jours à compter de la notification du procès-verbal de réception provisoire pour toute autre forme de révision ou l’obtention de dommages et intérêts.

• A l’inverse, le pouvoir adjudicateur veillera au respect des délais, ainsi qu’à contester la nature même d’une circonstance imprévisible pour se délier d’une éventuelle révision.

5. Je souhaite en ma qualité de pouvoir adjudicateur modifier certains pans d’exécution du marché suite à la crise sanitaire.

Vous pouvez, comme l’adjudicataire, faire valoir des circonstances imprévisibles pour autant que (38/2 R.G.E.) :

• La modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’un adjudicateur diligent ne pouvait pas prévoir ;
• La modification ne change pas la nature globale du marché ;
• L’augmentation de prix résultant d’une modification n’est pas supérieure à cinquante pour cent de la valeur du marché.

Vous disposez également de la faculté d’user de l’application de la règle « de minimis » (38/4 R.G.E.) ou de la suspension du marché moyennant dénonciation endéans trentaine (38/12 R.G.E).

Enfin, de manière plus grave, si l’exécution du marché ne vous semble plus nécessaire, l’article 1794 du Code civil permet une résiliation unilatérale du marché pour autant que l’adjudicataire soit indemnisé de toutes ses dépenses, de tous ses travaux et de son manque à gagner.

6. Je suis adjudicataire et le pouvoir adjudicateur décide unilatéralement de suspendre l’exécution du marché. Ai-je un quelconque recours ?

Si le marché est passé à partir du 28 avril 2018, vous pouvez réclamer une indemnité financière correspondante pour autant que vous arriviez à démontrer que la suspension n’est pas due à d’autres circonstances auxquelles l’adjudicateur est resté étranger et qui, à sa discrétion, constituent un obstacle à continuer l’exécution du marché à ce moment. Pratiquement, la crise sanitaire empêchera de faire valoir des indemnités sur base de l’article 38/12 R.G.E. puisque la situation sanitaire s’impose également à l’autorité.

Par contre, pour les marchés passés entre le 1^er juillet 2013 et le 27 avril 2018, vous aurez droit à des dommages et intérêts pour les suspensions ordonnées par le pouvoir adjudicateur lorsque leur ensemble dépasse un vingtième du délai d’exécution et au moins dix jours ouvrables ou quinze jours, selon que le délai d’exécution est exprimé en jours ouvrables ou en jours, pour autant que les suspensions ne soient pas dues à des conditions météorologiques défavorables et aient lieu dans le délai d’exécution contractuel (Anc. Art.55 R.G.E).

Gardez néanmoins toujours à l’esprit les délais de revendication.

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Au regard des incertitudes actuelles engendrées par la crise sanitaire, et avant de jouer leurs atouts, la concertation et le dialogue seront primordiaux entre tous les décideurs et exécutants.

Les présents conseils et observations n’étant que limitatifs et présentés de manière générale (sans détailler les exceptions), nous invitons toute personne intéressée à nous interpeller directement et restons à votre entière disposition.

Gaëtan BIHAIN
g.bihain@avocat.be
0495/62.76.16

Thierry WIMMER  
t.wimmer@avocat.be
0499/32.10.34   

[1] Arrêté ministériel du 28 octobre 2020 portant des mesures d’urgence pour limiter la propagation du coronavirus COVID-19, M.B., 28/10/2020, numéro 304, pp. 78132 à 78154.

[2] Arrêté ministériel modifiant l’arrêté ministériel du 28 octobre 2020 portant des mesures d’urgence pour limiter la propagation du coronavirus COVID-19, M.B., 01/11/2020, numéro 308, pp. 78924 à 78946.

La loi du 13.04.2019 est intitulée :

« Loi portant création d’un Code civil et y insérant un livre 8 « la preuve » ».

Cette loi entre en vigueur le 01.11.2020.

Cela signifie que le 01.11.2020, le nouveau Code civil est officiellement créé.

Le livre 8 de ce nouveau Code civil concerne la matière de la preuve.

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Quelles sont les lignes de force de cette réforme ?

• Le régime actuel de la preuve légale est maintenu mais il est assoupli de plusieurs manières :

1. Le plafond de 375 € est fortement augmenté puisqu’il passe à 3.500 €, ce qui permet de recourir à la preuve libre pour de nombreuses opérations courantes ;
2. La preuve libre est étendue à toutes les entreprises et pas seulement aux commerçants, et ce afin de suivre l’évolution du nouveau Code de droit économique ;
3. La preuve libre est généralisée pour tous les actes unilatéraux.

• La loi reprend pour l’essentiel les solutions actuellement admises par la loi et/ou la jurisprudence.

• Une nouveauté mérite d’être épinglée : le juge a le pouvoir de répartir librement la charge de la preuve dans certains cas exceptionnels et bien balisés.

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En ce qui concerne la charge de la preuve, l’ancien article 1315 du Code civil est remplacé par l’article 8.4. du livre 8 du nouveau Code civil.

Le texte est libellé comme suit :

« Celui qui veut faire valoir une prétention en justice doit prouver les actes juridiques ou faits qui la fondent.

Celui qui se prétend libéré doit prouver les actes juridiques ou faits qui soutiennent sa prétention.

Toutes les parties doivent collaborer à l’administration de la preuve.

En cas de doute, celui qui a la charge de prouver les actes juridiques ou faits allégués par lui succombe au procès, sauf si la loi en dispose autrement ».

Une nouveauté marquante figure au dernier alinéa de cet article 8.4. :

« Le juge peut déterminer, par un jugement spécialement motivé, dans des circonstances exceptionnelles, qui supporte la charge de prouver lorsque l’application des règles énoncées aux alinéas précédents serait manifestement déraisonnable.  Le juge ne peut faire usage de cette faculté que s’il a ordonné toutes les mesures d’instruction utiles et a veillé à ce que les partie collaborent à l’administration de la preuve, sans pour autant obtenir de preuve suffisante ».

Il s’agit donc d’une innovation marquante de la loi.

Le juge a le pouvoir de décider qui doit supporter la charge de la preuve dans certains cas exceptionnels tandis que la loi prévoit des balises pour bien encadrer ce nouveau pouvoir du magistrat.

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L’article 1341 de l’ancien Code civil est remplacé par l’article 8.9. du livre 8 du nouveau Code civil à propos de la preuve réglementée.

Le texte est le suivant :

« L’acte juridique portant sur une somme ou une valeur égale ou supérieure à 3.500 € doit être prouvée par les parties par un écrit signé ».

Cela signifie donc que la preuve est libre pour les opérations inférieures à 3.500 €.

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En conclusion, il s’agit d’une réforme importante pour le praticien du droit.

Il s’agit d’une matière d’importance car, comme dit l’adage : sans preuve, pas de droit.

Frédéric LEROY
f.leroy@avocat.be
+32 87 32 15 54

Dans le cadre des procédures de séparation et de divorce, les parents sont souvent confrontés à l’absence de paiement de la part contributive pour les enfants et des frais exceptionnels exposés pour ces derniers.

Il existe donc des solutions en cas de non-paiement de ces montants.

Part contributive

Vous pouvez demander à un Huissier de Justice d’exécuter le jugement prononçant la condamnation du débirentier.

L’Huissier procédera par voie de saisie pour les montants échus mais également à échoir.

Il faut savoir qu’en matière alimentaire, la loi prévoit qu’il n’y a pas de minimum insaisissable et que dès lors, si le débiteur est redevable d’un montant important, l’entièreté de son salaire peut être saisi pour apurer les montants dus.

Vous pouvez également vous adresser au SECAL soit le Service des Créances Alimentaire.

Depuis la modification de la loi du 2 juillet 2020, les conditions d’octroi du droit aux avances sur pensions alimentaires ont été modifiées : depuis cette date, il n’y a en effet plus de plafond de revenu.

Quels que soient vos revenus, le SECAL vous accordera des avances pour vos enfants ayant droit à une pension alimentaire :

• s’ils sont mineurs ;
• s’ils sont majeurs, dans la mesure où vous pouvez démontrer :
  • qu’ils sont encore à l’école ou en stage d’insertion professionnelle ;
  • qu’ils ont toujours droit aux allocations familiales.

L’intervention du SECAL sera toutefois limitée à un montant maximum de 175,00 € par mois et par enfant.  Cela signifie donc que si le montant de la part contributive fixée par jugement est de 190,00 € par mois et par enfant, le SECAL ne pourra vous verser que le montant mensuel de 175,00 € par mois et par enfant.

L’avantage de s’adresser au SECAL est que les frais de fonctionnement sont entièrement mis à charge du débiteur et que ce service est gratuit pour le créancier.

Frais extraordinaires

Ce sont des frais qui sont dus par les parents et prévus dans le jugement ou dans les conventions préalables à divorce par consentement mutuel.

Un Arrêté Royal du 22 avril 2019 fixe maintenant les frais extraordinaires et prévoit les modalités pour les réclamer et les récupérer.

En cas de non-paiement des frais extraordinaires, vous n’avez d’autre choix que de vous adresser à un Huissier de Justice pour opérer à la récupération forcée.

Le SECAL n’intervient pas dans la prise en charge des frais extraordinaires.

Il est important de respecter scrupuleusement les exigences prévues au jugement pour réclamer les frais extraordinaires à défaut de quoi vous pourriez être privé de votre droit de les réclamer si le respect des délais prévu n’a pas été respecté.

Avant de consulter un Huissier de Justice, il vous est vivement conseillé de consulter un avocat lequel pourra refaire le point avec vous, examiner si les frais extraordinaires que vous réclamez peuvent bien être qualifiés comme tels et si les décomptes établis sont justes.

Nous pouvons bien entendu vous accompagner dans l’ensemble de ces démarches.

N’hésitez pas à nous contacter si vous avez des questions ; nous sommes à votre disposition.

Marie-Pierre DETIFFE
mp.detiffe@avocat.be
+32 87 32 15 57

Avec le déconfinement progressif, la plupart des entreprises ont pu reprendre leurs activités. Bien souvent, elles continuent cependant à faire face à des difficultés de trésorerie causées par une longue période de fermeture.

Il est alors nécessaire de réagir rapidement afin de rassurer les créanciers.

Pour ce faire, les entreprises peuvent solliciter le Président du Tribunal de l’Entreprise afin qu’un « Médiateur d’entreprise » soit désigné.

Ce médiateur est un expert indépendant qui sera chargé de préparer et favoriser soit la conclusion d’accords amiables avec l’un ou l’autre créancier, soit l’obtention de l’accord des créanciers sur un plan de réorganisation judiciaire[1], soit un transfert de tout ou partie de l’activité.

Le recours à un médiateur d’entreprise est particulièrement avantageux :

• Facilité et rapidité : il suffit d’adresser une demande au Président du Tribunal. Aucun formalisme n’est à respecter. Aucun document comptable ne doit être déposé.
• Volontarisme : c’est à l’initiative de l’entreprise qu’un médiateur est désigné. Elle peut proposer le nom d’un médiateur. Elle peut définir sa mission. Elle peut y mettre fin à tout moment.
• Confidentialité : le médiateur est désigné en chambre du conseil. Les négociations qu’il tient sont confidentielles. Il n’y a donc pas de publicité quant aux difficultés de l’entreprise.  
• Indépendance : le médiateur d’entreprise est désigné par le Tribunal et n’est pas le représentant du débiteur. Cette indépendance lui permet de négocier plus facilement avec les créanciers.
• Efficacité : les éventuels accords amiables obtenus peuvent faire l’objet d’une homologation par le Tribunal afin d’y conférer un caractère exécutoire.

Bien que peu connue, la possibilité de recourir à un médiateur d’entreprise est donc une alternative à prendre en compte !

Nous sommes à votre entière disposition pour vous accompagner dans ces démarches ; n’hésitez pas à nous contacter.

Maxine BAIVIER
m.baivier@avocat.be
+32 4 277 03 47

[1] Voir à ce sujet notre newsletter spécifique à la procédure de réorganisation judiciaire :  https://flhm.be/coronavirus-prj-pour-palier-au-probleme-de-tresorerie/

Le 9 mai 2019, le législateur a adopté une nouvelle loi qui harmonise l’obligation d’assurances des architectes, géomètres, coordinateurs sécurité-santé et qui étend cette obligation aux autres prestataires intellectuels du secteur de la construction.

Cette loi est entrée en vigueur le 1^er juillet 2019, soit il y a un an jour pour jour.

Elle vise les architectes, les géomètres-experts, les coordinateurs sécurité-santé, mais également les « autres prestataires du secteur de la construction » qui sont définis comme étant « toute personne physique ou morale, autre que le promoteur immobilier, qui s’engage à effectuer, pour le compte d’autrui, moyennant rémunération directe ou indirecte, en toute indépendance mais sans pouvoir de représentation, des prestations principalement de nature immatérielle dans le cadre de travaux immobiliers exécutés en Belgique ».

C’est donc une analyse in concreto des prestations effectuées par le professionnel de la construction qui va déterminer s’il existe une obligation de couvrir sa responsabilité civile.

Outre les architectes, les géomètres-experts et les coordinateurs sécurité-santé expressément visés par la loi, celle-ci vise tous les métiers « intellectuels » du secteur de la construction, à savoir notamment :

• Les ingénieurs et bureaux d’études ;
• Les certificateurs PEB ;
• Les auditeurs énergétiques ;
• Les bureaux de contrôle ;
• Les project managers ;
• Les courtiers en travaux ;
• …

Si l’exclusion des entrepreneurs de cette obligation d’assurance semble assez claire, dans la pratique, les choses sont plus compliquées.

En effet, si les entrepreneurs en leur qualité d’ « exécuteurs des travaux » ne sont, a priori, pas visés par l’obligation d’assurance de la loi du 9 mai 2019, dans la pratique, il n’est pas rare de voir, pour l’exécution de certains projets, des entrepreneurs réaliser eux-mêmes des prestations intellectuelles (par exemple, un calcul de stabilité). Or, dans la mesure où c’est la nature de l’activité exercée (activité intellectuelle/immatérielle par opposition à une activité manuelle de construction) qui justifie l’obligation d’assurance, dans une telle hypothèse, l’activité « intellectuelle » prise en charge par l’entrepreneur doit être couverte par l’assurance obligatoire.

Il se pourrait également qu’un entrepreneur qui effectue des prestations exclusivement manuelles et ainsi non soumis à l’obligation d’assurance, recoure, en qualité de sous-traitant, à une personne soumise, elle, à l’obligation d’assurance. Cette dernière restera alors tenue de l’obligation d’assurance.

L’obligation d’assurance visée par la loi du 9 mai 2019 s’applique à tout travail immobilier exécuté en Belgique, sans qu’il s’agisse nécessairement de travaux de construction.

Sont donc ainsi visés les travaux de construction, de rénovation, de renouvellement, les travaux de génie civil, les travaux routiers, mais également tous les travaux afférents au sol ou au sous-sol.

Les travaux de toute nature sont concernés, que l’intervention d’un architecte soit obligatoire ou non et les travaux de finitions extérieures et intérieures sont également visés s’ils sont incorporés à un bien immobilier.

S’agissant d’une assurance obligatoire dont le non-respect constitue une infraction pénale punie d’une amende de 26,00 € à 10.000,00 € (soit actuellement une amende de 208,00 € à 80.000,00 €), nous ne pouvons que vous conseiller de vérifier vos polices d’assurances et d’y inclure cette couverture dans l’hypothèse où, en votre qualité de professionnel de la construction, vous effectuez des prestations d’ordre intellectuel / immatériel dans le cadre d’un travail immobilier exécuté en Belgique.

Nous sommes à votre entière disposition pour vous accompagner dans ces démarches ; n’hésitez pas à nous contacter.

Charlotte BRANDT
c.brandt@avocat.be
+32 87 32 15 58